2019년 4월 11일 형법 제 269조 제 1항과 제 270조 제 1항 중 의사에 대한 처벌항목이 헌법재판소에서 헌법불합치 판결을 받았다. 형법 제 269조 제 1항은 ‘부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다’는 ‘자기낙태죄’에 대한 처벌 조항이고, 형법 제 270조 제 1항은 ‘의사, 한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다’는 처벌 조항인데 이 중 의사에 대한 ‘의사낙태죄’에 대해 헌법에 합치되지 않는다고 판결한 것이다.
이 판결의 배경에 대한 헌법재판소의 의견을 요약하면 다음과 같다.
<자기낙태죄 조항이 태아의 생명의 보호하기 위한 정당한 수단이나, 모자보건법에서 정한 예외를 제외하고는 임신의 유지와 출산을 강제하여 여성의 자기결정권을 침해한다. 또한 자기낙태죄 조항이 태아의 생명 보호를 실효적으로 시행하지 못하고 오히려 낙태 갈등 상황에서 여성이 안전하지 못한 방법으로 낙태를 시행하게 유도하고 있다. 이 조항이 태아의 생명보호라는 공익의 목적이 있기는 하지만 태아 생명 보호에만 우위를 두어 법익균형성의 원칙을 위배하였고 여성의 자기결정권을 과도하게 제한하여 과잉금지의 원칙을 위배하고 있다.>
이에 헌법재판소에서는 법안 공백에 따른 혼란을 피하기 위해 2020년 12월 31을 시한으로 입법자가 개선입법을 할 때까지 기존 법안의 계속 적용을 명하였다. 법무부의 형법 개정안과 보건복지부의 모자보건법 개정안이 2020년 11월 국회에 제출되었고, 여러 국회의원들이 발의한 다양한 개정안 또한 국회에 제출되어 있는 상태이다. 법무부의 형법 개정안을 요약하면 다음과 같다.

(1) 임신 14주 이내에 의사에 의해 의학적으로 인정된 방법으로 이루어진 때에는 처벌하지 않는다.
(2) 임신 24주 이내에 다음 중 하나에 대한 이유로 의사에 의해 의학적으로 인정된 방법으로 이루어진 때에는 처벌하지 않는다.

• 강간 또는 준강간(準强姦) 등 범죄행위로 임신된 경우
• 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 사이에 임신된 경우
• 다음 각 목의 요건에 모두 해당하는 경우
  가. 임신의 지속이 사회적 또는 경제적 이유로 임신한 여성을 심각한 곤경에 처하게 하거나 처하게 할 우려가 있을 것 나. 임신한 여성이 「모자보건법」에 따른 임신의 유지ㆍ종결에 대한 상담을 받고, 그 때부터 24시간이 지났을 것
• 임신의 지속이 보건의학적 이유로 임신한 여성의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우

(3) 임신한 여성이 「모자보건법」에 따른 임신의 유지ㆍ종결에 대한 상담을 통하여 임신의 지속, 출산 및 양육에 관한 충분한 정보를 얻고 숙고(熟考)한 끝에 임신을 지속할 수 없다는 자기 결정에 이른 경우에는 위에 해당하는 것으로 추정한다.
보건복지부의 모자보건법 개정안을 요약하면 다음과 같다.

• 인공임신중절의 방법 확대; 인공임신중절의 방법으로 수술 외에 약물 투여 등 의학적으로 인정된 방법을 추가한다.
• 종합상담기관을 설치하여 임신ㆍ출산 등에 대한 정보 제공, 임신의 유지ㆍ종결에 대한 상담을 하고 여성이 원할 때 상담확인서를 발급한다.
• 의사가 인공임신중절을 할 때에는 인공임신중절을 요청한 여성에게 인공임신중절에 따라 발생할 수 있는 정신적ㆍ신체적 합병증 등을 설명하고, 임신한 여성 본인의 자기결정에 따른 인공임신중절임을 확인하는 서면 동의를 받도록 한다
• 낙태의 허용 요건이 「형법」에 신설되는 것에 맞추어 인공임신중절수술의 허용 한계 및 형법 적용 배제 규정을 삭제한다.
• 의사는 개인의 신념에 따라 인공임신중절 요청을 거부할 수 있고, 병원은 이를 이유로 의사에게 불리한 처우를 행할 수 없다.

즉 이 두 개정안에 따르면 낙태 허용에 대한 기준이 완화되고, 보호자의 동의가 없어도 산모 본인의 의사에 따라 결정할 수 있게 된다. 또한 수술 외 약물 등 의사에 의한 의학적으로 인정되는 방법이면 가능한 것으로 변경된다. 다만 상담을 받고, 24시간 숙고해야 하는 것 등은 추가될 예정이다.
하지만 의료계, 종교계, 사회단체 등 여러 단체의 이견이 좁혀지지 않고, 서로 강경하게 맞서고 있는 상황이어서 낙태에 대한 개선 입법은 사실상 요원한 실정이다.
이런 시대에 우리는 산모와 태아의 건강 모두를 책임지고 있는 산과 의사로서의 마음가짐을 다시 한번 고민해 보지 않을 수 없다. 산과 의사가 행하는 태아 상태에 대한 진단과 상담이 여성의 자기결정과 태아의 생명에 지대한 영향을 줄 수 있기 때문이다. 따라서 기형아 선별검사와 침습적 진단검사, 초음파 검사의 시행과 설명에 더욱 신중해야 할 것이다. 또 향후 태아에게 발생할 수 있는 여러가지 문제에 대한 의무기록 작성에도 신경 써야 할 것이다. 무엇보다 산모와 태아를 대면하는 모든 순간 진지하게, 진심으로 대하는 것이 필요할 것으로 생각된다.